浅析刑法修正案(九)中“职业禁止”的适用问题

2021年9月13日11:42:01 发表评论

2015年11月1日实施的《刑法修正案(九)》新设职业禁止,也称为从业禁止,在刑法第三十七条之后追加一条,作为第三十七条之一,利用职业便利实施犯罪,或者实施违反职业要求的特定义务的犯罪被处罚,人民法院可以根据犯罪状况和预防再犯罪的需要被禁止从事相关职业的人违反人民法院按照前项规定作出的决定的,由公安机关依法处罚的情节严重的,按照本法第三百一十三条的规定处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或限制的,由其规定。我国对前科者的禁止性规定有合理的地方,但该制度的适用还没有明确的规定,其适用范围和对象也有争议,本文就此内容进行了初步探讨。

职业禁止

一,职业禁止的性质和具体适用
㈠职业禁止的法律性质。
法律后果可以分为两类:一类是刑罚,一类是非刑罚。非处罚也分为两类:一类是《刑法》第37条规定的非处罚措施;另一类是保安处罚。在法治国家,国家要剥夺公民的法定权益,只有两种方式:一种是惩罚;第二,保安处分。[1]因此,一些学者认为职业禁令应该设定为资格刑,而另一些学者认为这是一种安全处罚。
保安处分是指以特殊预防为目的设立的刑罚以外的刑法效果。具体来说,处罚有公正的报应和威胁犯罪的目的,警卫处分只是以预防犯罪为唯一目的。处罚作为一种法律制裁手段,具有惩罚性和社会伦理性的非难性,而保安处罚则纯粹是为了防范社会危险。[2]保安处分的特点是以人身危险为基础,通过矫正、感化、医疗等方法改善符合法定条件的适用对象,预防犯罪。根据《刑法修正案(九)》的规定,职业禁止适用于利用职业方便实施犯罪,或者违反职业要求的特定义务的犯罪被处罚的人,通过限制从事相关职业的资格,使其失去利用资格再次犯罪的能力,目的是预防再犯罪的需要因此,新制度在形式和内容上符合保安处分的特点,其法律性质应属于保安处分。
其次,职业禁止在总则中规定第三十七条后,刑法第三十七条是犯罪情节轻微不需要处罚的非刑罚性处罚措施,如警告、责令、道歉、赔偿损失、行政处罚或行政处分;在整个刑罚体系中,规定在非刑罚条款而不是主刑和附加刑罚条款后,从立法者的意图来看,也是设定为安全处分的。
职业禁止适用的处罚。
《刑法修正案(九)》第一条规定禁止自刑期结束之日或假释之日起从事相关职业,这里的刑期是指主刑中的什么样的刑期,包括追加刑期?
第一,在主刑的五种处罚中,拘留和有期徒刑完全可以适用于职业禁止,这两种处罚有执行日期。原则上,没有必要宣布职业禁令。刑法规定,被判处有期徒刑的犯罪分子应当在劳动中同工同酬,说明犯罪分子犯的罪行较轻,可以继续工作,获得报酬;此外,被判处有期徒刑可以宣布禁令,禁止在一定期限内从事特定活动。判处无期徒刑和死刑需要终身服刑,没有执行日期能宣布职业禁止。但是,无期徒刑和死刑有可能减为有期徒刑和假释,因此在作出减刑、假释判决时可以宣布职业禁止。很明显,这里的刑罚是指拘留和有期徒刑的实际处罚。
其次,职业禁止中的处罚不应包括额外处罚。理由如下:第一,单处附加刑意味着犯罪行为轻微,根据罪轻不应适用职业禁止,根据举重以明轻,单处附加刑不应视为此处的刑罚。二是我国刑法中附加刑执行的特点或性质决定不能成为这里的刑罚。罚款和没收财产在实践中普遍存在执行困难的问题,执行日有很大的不确定性,不能作为刑罚执行结束的节点。剥夺政治权利适用于危害国家安全的罪犯,剥夺政治权利的内容足以防止罪犯从事相关职业实施危害国家安全犯罪的可能性,因此没有必要适用职业禁止。对于严重破坏社会秩序的罪犯被判处死刑、无期徒刑的罪犯,可以或者应该附加剥夺政治权利,是为了加强刑罚的威慑作用。驱逐出境是对外国人的专属附加刑,不需要根据预防犯罪的目的适用职业禁止。[3][3]
(三)刑法与其他法律法规中职业禁止的联系。
《刑法修正案(九)》增设职业禁止前,中国行政立法规定前科者职业禁止包括法官、律师、教师、医生、会计师、导游、保险营销人员、注册测绘师等数十个行业。关于刑法与其他法律法规中职业禁止适用的联系问题,《刑法修正案(九)》第一条规定其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或限制性规定的,由其规定。有些人认为,该款将职业禁止处罚权分开,当其他法律法规对职业禁止没有规定时,由人民法院作出刑事裁判,宣布职业禁止;当其他法律法规规定时,人民法院无需根据刑法进行宣告。事实上,这种观点是不合理的。
《证券法》第二百三十三条规定,违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定,情节严重的,国务院证券监督管理机构可以禁止有关负责人进入证券市场。行为人因证券犯罪被法院宣布职业禁止的,行为人违反职业禁止决定的,根据《刑法修正案(九)》第一条第二款的规定,情节严重的,按照本法第三百一十三条的规定定定罪处罚的,不执行判决、裁定罪。如果行为人只被证券监督管理机构禁止职业,法院不再宣布,行为者违反时不构成拒绝执行判决的判决罪,这种不公平不符合法律平衡性和协调性的要求。
因此,其他法律、行政法规对其从事相关职业有其他禁止或限制性规定的,从其规定是指法院在宣布职业禁止时,根据条件和期限从其他法律和行政法规的规定,其他法律和行政法规规定的法院不再宣布。
二,增加职业禁止的必要性。
长期以来,一些学者呼吁在中国刑法典中设立职业禁令。《刑法修正案(9)》正好增加了这一新制度,以适应社会发展的新需要。
随着社会分工越来越精细、专业化,越来越多的职业具有身份特殊、技术性强、专业知识要求高的特点,这些特点也决定了员工与职业的联系更加密切,利用职业的便利实施犯罪的隐蔽性更高,难以发现。对于利用职业资格实施犯罪或违反职业要求的特定义务犯罪的犯罪记录者,凭借职业条件和自身职业技能在特定行业再次犯罪的风险较高,禁止行为者在一定期间内再次从事该职业是从根本上消除这种现象的发生。
其次,剥夺政治权利中的担任国家机关职务的权利和担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利的规定范围相当狭窄,仅限于国家公务,不能复盖其他行业,不能全面规制与职业相关的犯罪。有前科者应被剥夺的相关就业资格仍不能通过本条例实现。
行政处罚不能取代刑事制裁的作用。有人认为,目前其他行业的单行法规等行政法律文件已经对该制度进行了规定,在此基础上,没有必要另起炉灶,另外,刑法规定剥夺有前科者从事特定职业的资格只是一种多余的重复。[4]这种观点是不可取的,前科者的就业禁止规定被定位为刑事司法处分或行政法上的处罚规定,两者的法律有很大不同。在适用程序中,前者由司法机关根据刑事诉讼法规定的程序适用,后者由相关行业行政主管部门根据简单的行政程序直接适用。很明显,前者的强制性和严厉性远远高于后者,因此也更强烈地传达了法律对此类职业相关犯罪行为的否定评价态度和打击威慑力。
三,职业禁止应用中存在的问题。
㈠职业范围的确定。
《刑法修正案(九)》第一条只规定了职业禁止的司法裁量权,但对禁止的职业范围没有明确的标准,职业、利用职业便利、违反职业要求的特定义务等概念在司法实践中难以把握。《中华人民共和国职业分类仪式》将中国职业分为8类、66类、413类和1838类。禁止的是大中小细的哪个类别?这一点必须明确。
在确定可以宣布禁止的职业范围时,不要把禁止的职业设定得太宽。否则,前科者就不能再就业,没有生活来源再犯罪。因此,这规定应遵循谦虚原则和比例原则。
㈡与行政处罚的关系。
我国有关职业资格的法律、行政法规对有前科者在一定期限内从事该职业有禁止规定,刑法规定的保安处分和其他法律法规的行政处罚两种不同性质的处罚措施,各自的执行中可能存在一些问题。一是从责任追究方式来看,人民法院制定的刑事裁判不能履行犯罪行为者的全部法律责任,依靠行政处罚实现法律责任的完全追究,这不仅是行政执法资源的浪费,也违反了同一违法行为不能多次评价的原则。二是刑法禁止职业处罚与其他法律、行政法规规定的禁止职业处罚期限不完全统一,不同职业身份犯罪行为者刑事责任的重要性也不完全一致。
因此,应具体规定如何适用作为保安处分的职业禁止和作为行政处罚的行业禁止。
㈢职业禁止适用于单位犯罪。
《刑法修正案(九)》第一条是否适用于犯罪机关,法律没有作出禁止规定。按照文义解释,职业的现代意义是指个人为社会服务,并以其为主要生活来源的工作,因此,职业似乎只是指个人不包括单位。此外,本条第二款规定情节严重的,应当依照本法第三百一十三条被判拒绝执行判决、裁定罪,该罪名的犯罪主体只有自然人没有单位,因此从系统解释来看,职业禁止也不适用于单位。
但单位作为犯罪主体在现代社会的犯罪方式却呈现出多种多样的趋势,甚至单位在行业犯罪中的危害后果比自然人还要大,单靠罚款处罚单位并不能达到刑法预期的处罚和预防效果。因此,一些学者主张将该单位纳入职业禁令的主体。例如,《法国刑法典》明确规定,禁止直接或间接从事一种或几种职业或社会活动;排除参与公共项目;禁止公开募集资金;禁止发行支票和使用信用卡支付,属于剥夺法人资格权利的范畴。
㈣对职业禁止决定的救济。
根据修正案,职业禁止由人民法院决定并宣布。是否应该保护,如何保护当事人的救济权利是一个重要的程序性问题。当事人不服法院决定是否上诉、上诉,这个问题也存在于另一个警卫处分禁止令中。关于禁令,有人主张确立禁令决定和执行程序中的异议程序和违反禁令责任追究中的诉讼程序,实现对嫌疑犯人身自由等基本权利的双重救济[10],有人反对司法资源的浪费。所以如何设立职业禁救程序要慎重考虑。
刑法修正案(九)需要增加职业禁止制度,但要达到立法目的,不仅要保障有犯罪记录的人权,还要实现作为安全处分的特殊预防功能,完善具体的适用标准。

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